来源：无锡刑事辩护网  作者：无锡刑事律师  时间：2019-08-27

　　摘要：公法与私法之划分主要存在于大陆法系国家，是大陆法系划分法律部门的基础。英美法系起初并无此划分传统。但随着两大法系的日渐靠拢，该学说亦逐渐为英美法系之法学家们接受。

　　公法与私法之划分始于古罗马，最先由乌尔比安提出。他认为“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律”。于是，从法律保护何人利益的角度，世间诸法由此被区分为公法与私法，这一说法便成为大陆法系的传统被传承下来。然而，随着时代的变迁以及法学理论的发展，除乌尔比安的分类标准之外也出现了一些其他的说法，比如从法调整的主体之间的关系为标准，调整国家与公民之间以及国家机关各部门之间关系的法为公法，调整私人与私人之间的关系的法为私法便是新说之一。

　　控辩交易体现公法私化

　　公法与私法的划分，体现了两种法在各个方面的种种区别。但是，两者之间的界限并非绝对且清晰的。自该种划分学说确立后不久，反对者的声音便同时产生并始终与其相伴，因为在某些领域中，所谓的公法与私法的界限并不总是十分分明。而随着人类社会的发展以及法律事件的逐步复杂化，很多问题如果单纯只用公法或私法的理念与方法进行解决，往往其效果都不够理想，比如资本主义自由经济发展到一定程度后出现的垄断等不良现象单靠私法的自主调节方法明显难以顺利改善。这时，公法与私法便开始步出各自的领地，向对方伸出援助之手。这就使得公法与私法开始出现相互渗透的趋势，所谓的公法私化或私法公化现象便随之显著起来，经济法与环境法等部门便是体现其趋势之例证。

　　在大多数学者的理论中，所谓的“公法私化”指的是指代原本只局限于调整政府与私人关系或政府各部门关系的公法在一些案例中转为调整私人间关系的情形，比如宪法在诉讼中的适用便是一例。而笔者在此所认为的“公法私化”与之不同，并非从法调整的主体之角度，而是从其本身制度的性质之角度来探讨公法私化这一现象的。笔者认为能够从控辩制度中得见公法私化之迹象之缘由，将在下面论述。

　　不管按照哪种标准来划分，由统治阶级以国家名义颁布的，以维护其统治及阶级利益为目的的，规定刑事罪名，刑事责任及刑罚处罚的法规总和----刑法----都是不折不扣的公法。因此，刑法生来就具备极大的国家强制性。其以义务为主的价值本位决定了在刑法面前，任何个人都只是被统治管理的低阶主体。被告人在接受占有正义之名的国家之审判之时，便决定了其处于被动地位，于是在刑法法律关系上，检方与控方间的地位便很难有平等可言。

　　然而，在公法性极强的刑法之程序制度中存在的控辩交易制度却是例外。本人在前文已经提及，控辩交易制度，实质上是控方与检方在协商之下达成的一项契约。首先，为了达成协议，控辩双方必须以平等协商的姿态坐在谈判桌前，二者之间不存在任何的隶属关系；其次，对于协议的生成，同商业协议一样，同样由控方要约，辩方承诺，双方以自愿为原则，充分体现了个体的自主性；其三，双方通过各自作出一定让步，以满足对方的需求，完全是互利双赢关系；其四，控辩交易由双方之诚信为基础，任何一方的失信都会使协议无效。综上可见，控辩交易都有私法上所谓“契约”的思想贯穿始终，很明显，从这一点上看，控辩交易这一公法制度实质上是由私法的理念指导的，是在用私法手段调整公法关系。因此，说控辩交易制度是公法私化的表现，不失妥当。

　　从公法私化角度看控辩交易制度之引进

　　控辩交易制度在美国实施已久，一直毁誉参半，近年来亦引起了国内法学界不少注意，对是否应该引进该制度，很多专家学者已经展开了充分的讨论，故笔者在此不加引述。本文要着重讨论的，是透过公法私化的利弊讨论引进控辩交易的可行性。